상가 내에서 점포별로 업종을 지정해 분양할 때 업종제한을 둔다. 이 약정을 위반하면 영업금지가처분신청을 할 수 있다. 구체적으로 “을은 00건물 00호에서 00업을 하여서는 아니 된다. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다”는 식으로 가처분신청을 하게 된다. 이와 같은 업종제한은 분양계약서 또는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(집합건물법)에 의한 관리단 규약 등에서 정할 수 있다. 법원도 그와 같은 약정을 사적자치의 원리에 따라 유효한 것으로 인정하고 있다. 하지만 실제 생활에서는 상가의 업종제한과 관련된 분쟁들이 종종 발생한다. 업종제한이 효력을 갖기 위해서는 어떤 조건이 필요할까? 먼저 업종제한약정의 존재 여부다. 업종제한을 주장하고자 하는 자는 분양계약서 혹은 관리단 규약 등에 업종제한약정이 존재함을 구체적으로 소명해야 한다. 실제 사례에서는 그와 같은 업종제한약정의 존재를 소명하지 못하여 패소하는 경우가 종종 있다. 둘째, 집합건물법 제23조 제1항은 “건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다”고 규정하고 있다. 관리단에는 상가의 개별 소유자 전원이 구성원으로 참여해야 된다. 미분양된 부분은 분양회사가 구성원으로 관리단의 일부가 된다. 따라서 미분양 상가는 분양회사를 제외한 나머지 분양자에 의하여 의결된 관리규약은 효력이 없다. 만약 미분양된 상가에서 관리규약에 따른 업종제한을 주장할 경우 그 관리규약이 유효한 관리규약인지 여부를 검토해 보는 것이 좋다. 셋째, 가처분신청은 긴급한 보전의 필요성이 별도로 소명돼야 한다. 따라서 업종제한약정 위반을 알고도 장기간 이를 방치하였다면 그와 같은 긴급한 사정이 인정되지 않을 소지가 있다. 한 상가 내에서 같은 업종이 상당기간 영업을 해왔고, 이를 인지하고 있었다면 일종의 묵시적 승인으로 간주해 뒤늦게 가처분신청을 해도 받아들여지지 않을 가능성이 크다는 것이다. 넷째, 업종제한약정과 달리 예외적으로 동일한 업종으로의 변경을 허용하는 것이 합리적인 경우도 있다. 물론 이는 예외적인 경우이기는 하나 소비자의 편익, 상가기능의 원활한 조정과 기존 점포에 대한 손해라는 두 가지 상반되는 이익을 형량하여 기존 점포에 현저한 손해가 발행하지 아니하는 경우에는 그 변경을 허용하는 것이 타당하다는 것이다. 일부 하급심 판례이기는 하나 기존 점포에 현저한 손해가 발생하지 않으면 제반 사정을 고려하여 업종의 변경을 허용하는 것이 구체적인 정의에 부합하는 경우를 상정할 수는 있을 것이다. 효력이 있는 업종제한약정이 있더라도 동일한 업종으로 변경하는 것이 소비자에게 더 이익이 되고, 기존 점포에 피해가 작다면 상가 내의 규약보다는 소비자 편익을 우선할 수 있다는 뜻이다. 상가의 업종제한과 관련한 분쟁은 서로의 이해관계가 첨예하게 대립되는 부분이다. 구체적인 사실관계 파악을 전제로 업종제한의 약정 근거, 관리규약 등의 존재 및 변경 여부, 당사자 사이의 묵시적 승인 여부, 권리보전의 긴박성, 당해 상가의 규모 및 운영 실태 등을 종합적으로 고려하여 가처분신청에 대한 결정이 이루어져야 할 것이다.

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