한 곳에서 대출을 원하는 한도만큼 받기가 어려워 여러 금융기관, 또는 여러 사람으로부터 돈을 빌리는 경우가 종종 있는데요. 부동산 소유자가 채권자로부터 돈을 빌린 다음 그 채권자에게 자신의 부동산을 담보로 제공하여 1순위 근저당권을 설정해 주고, 이후 다른 채권자에게 돈을 빌리면서 동일한 부동산을 담보로 2순위, 3순위 등 후순위 근저당권을 설정해 주는 경우가 많습니다. 이렇게 채권자 다수로부터 돈을 빌린 채무자가 그 빚을 갚지 못해 해당 부동산에 대한 임의경매가 진행되면 채권자(근저당권자)들은 근저당권 설정 순위에 따라 경매 매각금액에서 각각의 채권최고액을 한도로 한 실제 채권액을 배당받게 됩니다. 때문에 후순위 근저당권을 설정 받으려는 자는 해당 부동산의 가액과 선순위 근저당권의 피담보채무액 등을 신중히 확인해야 합니다. 그렇지 않으면 경매 매각금액에서 자신의 채권액을 전부 배당받지 못해 손해를 입을 수 있습니다. 이와 관련해 최근 선고된 대법원 판결의 사례를 단순화해서 살펴보겠습니다. C씨는 시가 100억 원 정도 하는 토지의 소유자였습니다. 그는 A은행으로부터 연 5%의 이율로 40억 원을 대출받으면서 자신의 토지에 관하여 A은행에 채권 최고액 52억 원의 1순위 근저당권을 설정해 주었습니다. 이후 C씨는 B은행에 최대한도의 부동산 담보 대출을 신청했는데요. B은행은 향후 만약의 사태가 발생하여 위 부동산에 관한 임의경매가 진행되면 그 매각 대금이 현 시가의 70%인 70억 원까지 떨어질 수도 있다고 봤습니다. 그리고 경매 절차가 종료되는 시점을 위 A은행의 1순위 근저당권이 설정된 시점에서 약 2년 후일 것으로 예상했는데, 2년 후 A은행은 부동산 매각대금에서 약 44억 원(원금 40억 원 + 2년 동안의 이자 4억 원)을 배당받을 것이었기 때문에 위 부동산에 26억 원의 담보 여력이 남아 있다고 판단했죠(최소 경매 대금 70억 원 – 1순위 A은행의 배당액 44억 원). 이에 B은행은 C씨에게 20억 원을 연 5%의 이율로 대출해 주고 채권최고액 26억 원의 2순위 근저당권자가 됐습니다. 당시에는 약 22억 원의 원리금(원금 20억 원 + 2년 동안의 이자 2억 원)은 회수하는 데 문제가 없으리라 봤는데요. 그런데 얼마 지나지 않아 A은행이 기존 채권최고액 52억 원은 그대로 둔 채 C 씨에게 10억 원을 추가로 대출해 주었습니다(총 50억 원 대출). 이후 C씨가 이자 지급을 지체하자 결국 A은행이 해당 부동산을 경매에 넘겨 그 부동산은 70억 원에 매각됐습니다. 10억원을 추가로 빌려줬기에 매각 당시 A은행의 원금과 이자 합계는 54억 원으로 이미 채권 최고액을 초과한 상태였는데요. 이에 경매법원은 1순위 근저당권자인 A은행에는 채권최고액인 52억 원을, 2순위 근저당권자인 B은행에는 나머지 18억 원을 배당한다는 내용으로 배당표를 작성했습니다. 그러자 B은행은 “A은행은 B은행이 근저당권을 설정할 당시 채권액인 40억원에 대한 원리금만 배당받아야 하고 나중에 대출해 준 10억 원에 대한 원리금까지 A은행에 배당하는 것은 위법하다”면서 배당이의의 소를 제기했습니다. 해당 사건의 1심과 2심 재판부는 A은행의 1순위 근저당권 설정 당시의 피담보채무에 그 이후의 추가 대출금까지 포함되었음을 인정하기 어렵다고 보아 원고 B은행의 주장을 받아들였는데요. 대법원의 판단은 달랐습니다. 대법원은 “근저당권을 설정한 후에 근저당 설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보 채무를 변경할 수 있고 위와 같이 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다”면서 “후순위 근저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하지만(민법 제186조), 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다”고 판시했습니다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다255648 판결). 즉 2순위 근저당권이 설정돼 있다고 하더라도 1순위 근저당권자와 근저당권설정자는 양자 간 합의 하에 피담보채무를 증액할 수 있고 이렇게 증액된 피담보채무액은 채권최고액을 넘지 않는 범위에서 배당금으로 전액 회수된다는 취지로 대법원은 본 것입니다. 해당 사건에서 1심과 2심 재판부가 “1순위 근저당권 설정 당시의 실제 피담보채무액만이 1순위 근저당권자가 배당받을 금액의 기준”이라고 판단한 이유는 2순위 근저당권자가 생각한 담보가치에 대한 기대를 보호하기 위해서였습니다. 하지만 대법원은 1순위 근저당권의 채권 최고액이 등기부등본에 분명하게 기재되어 있는 이상 2순위 근저당권자의 위와 같은 기대는 전혀 보호할 필요가 없다고 판단한 것이죠. 후순위 근저당권자가 되려는 사람은 해당 부동산이 경매에 넘어갈 경우 선순위 근저당권자가 부동산 등기부등본에 기재된 채권최고액 전액을 먼저 배당받고 잔액이 있을 경우 자신이 배당받게 되리라는 사실을 충분히 인식하고 담보가치를 평가하는 것이 일반적입니다. 따라서 이미 선순위 근저당권자가 있는 부동산을 담보로 제공받고 돈을 빌려주려는 사람은 실제 피담보채무액만이 아니라 등기부등본에 기재된 선순위 근저당권의 채권최고액 전액이 경매 절차에서 우선 배당될 것이라는 점을 염두에 두고 주의해서 담보가치를 평가해야 합니다. ※필자는 법무법인 테오 대표 변호사로 활동하고 있다. 현대건설 재경본부에서 건설·부동산 관련 지식과 경험을 쌓았으며 부산고등법원(창원) 재판연구원, 법무법인 바른 소속 변호사로 일했다. 임상영 변호사

올 가을 전셋집 재계약을 앞두고 회사원 이씨는 집 주인으로부터 전세금을 3천만원 올려 달라는 통보를 받았다. 전세금을 올려줄 수 없다면 계약기간 만료와 동시에 집을 비워달라는 것이다. 이씨는 2000년 10월 결혼을 하면서 지금 살고 있는 아파트 전세를 7천만원에 얻어 신혼살림을 시작했다. 물론 계약 당시 임차인보다 우선하는 권리(근저당권 등)가 전혀 없는 것을 확인한 후 계약을 마쳤고, 곧바로 전입신고와 동시에 전세계약서에 확정일자까지 받아두어 대항력과 우선변제권을 취득한 상태다. 그러나 2001년 6월에 집 주인은 전셋집을 담보로 은행에 근저당권을 설정해 주고, 6천만원의 돈을 빌린 것으로 확인되었다. 이사갈 곳이 마땅치 않은 이씨는 전세금을 올려주고 재계약을 하려고 하는데, 근저당권이 설정되어 있어 재계약을 해야 되나 말아야 되나 고민하고 있다. 결론부터 말하면 이씨가 전세 재계약을 마친 후 공교롭게 전셋집이 경매를 당하게 되면 증액 이전 임대보증금 7천만원은 법의 보호를 받을 수 있으나, 증액된 임대보증금 3천만원에 대해서는 주택임대차보호법의 보호를 받지 못하게 된다. 왜냐하면 근저당권자는 전세금 증액 이전의 임대보증금을 전제로 근저당권을 취득하는 것이고, 근저당권 취득 이후 얼마의 임대보증금을 증액할지 예측할 수 없으므로 만약 증액된 임대보증금에 대해서 대항력과 우선변제권을 인정하게 되면 근저당권자의 권리가 침해당하기 때문이다. 이씨와 같이 전셋돈을 올려주면서 재계약을 하는 경우 새로운 권리(근저당권 등)가 생겼다면 새로운 권리금액을 공제하고도 증액된 임대보증금을 충분히 돌려받을 수 있는지 따져보고 재계약을 해야 된다. 예를 들어 이씨가 임차한 아파트값이 평균 1억8천만원(예상 낙찰가 1억7천만원)이 된다면 1순위 임대보증금 7천만원, 2순위 근저당권 6천만원, 3순위 임대보증금 3천만원 순으로 배당받을 수 있다. 그러나 아파트값이 평균 1억4천만원(예상 낙찰가 1억3천만원)이 된다면 배당절차에서 1순위 임대보증금 7천만원, 2순위 근저당권 6천만원 순으로 배당을 받게 되며, 잔여 배당금이 없기 때문에 증액된 임대보증금 3천만원은 배당받을 수 없게 된다. 또한 증액된 임대보증금을 충분히 배당받을 수 있다 하더라도 재계약서에 확정일자가 없으면 일반채권자보다 우선하여 배당받을 수 없다는 점에 주의해야 한다. 임대차계약은 부동산을 사용해서 수익을 얻는 것을 목적으로 하는 채권 계약으로 임대인과 임차인의 합의만으로 계약이 성립된다. 그러나 장래 계약내용에 문제가 발생할 경우 당사자간의 구두 계약만 가지고는 문제를 해결할 수 없으므로 계약내용을 서면으로 작성하여 각각 1부씩 보관해야 된다. 계약서 내용에는 임대차 부동산의 표시, 계약 당사자의 표시, 임대보증금, 사용 용도, 임대차 기간, 전대 및 증·개축 금지, 계약해지, 기타 사항 등의 내용을 반드시 명시해야 한다. 첫째, 임대차 부동산의 표시는 부동산의 위치와 평수를 정확하게 파악한 후 자세히 기재해야 되며, 만약 부동산 표시를 사실과 다르게 기재한 경우에는 그 착오가 중대한 과실이 아니거나 약간의 착오가 있는 경우에는 계약이 성립된다. 그러나 임차 부동산이 어딘지 모를 정도의 중요 부분의 중대한 착오 기재라면 계약을 취소할 수 있다. 둘째, 계약 당사자로서의 임대인과 임차인의 당사자 표시가 있어야 한다. 계약 당사자 표시는 성명과 주민등록번호·주소를 기재하고 서명·날인하면 된다. 또한 임대차계약을 대리하는 경우에는 진정한 대리권자(배우자 등)이어야 한다. 셋째, 임대보증금의 표시는 임대차 방법에 따라 임대보증금을 일시에 지급하는 전세, 임대보증금을 일부만 지급하고 매월 지급하는 월세 형태로 정확하게 기재되어야 한다. 특히 임대차 부동산의 시가를 감안하여 임대보증금을 결정해야 하며, 임대료(월세) 납부방법 및 납부일자를 명시하고 임대료가 연체된 때의 처리방법에 대해서도 표시해야 한다. 넷째, 임대차 부동산의 사용 용도에 대한 구체적인 표시가 있어야 한다. 일반적으로 건물주는 임대 부동산이 있는 그대로 사용되기를 바라는 것이 보통이다. 그러나 임차인이 임의로 임차건물의 용도를 바꾸는 경우가 종종 발생되므로 이에 대한 계약 사항을 명백히 표시해야 하며 위반할 경우에는 계약을 해지할 수도 있도록 해야 된다. 다섯째, 임대차기간의 표시는 계약 당사자의 자유로운 의사에 따라 마음대로 정할 수 있으나 주택인 경우에는 2년으로 정하고 있으며, 약정기간이 2년 미만인 경우에는 그 기간을 2년으로 본다. 그러나 주택을 일시 사용할 목적으로 임차한 사실이 명백한 경우에는 2년이라는 계약기간을 보장받을 수 없다(주택임대차보호법 제4조·제11조). 한편 상가건물은 오는 11월부터 시행될 상가건물임대차보호법은 계약기간을 최고 5년까지 정하고 있다. 여섯째, 전대 및 증·개축 금지에 관한 내용을 표시해야 한다. 전대에 관한 허용 또는 금지, 증·개축에 대한 금지사항 등을 기재해야 된다. 또한 증·개축을 일부 허용하는 경우에도 허용되는 범위를 명확히 규정해야 한다. 일곱째, 계약 해지에 관한 표시는 계약 당사자인 임대인과 임차인 간의 어떤 행위가 있으면 이로써 임대차계약을 해지할 수 있다는 내용을 기재해야 하며, 내용은 서로의 이해를 전제로 구체적이고 상세하게 기재되어야 한다. 또한 임대차계약에 있어서 필요한 기타 사항을 표시하면 된다. 임대차 기간이 만료 되었다고 계약이 자동적으로 해지되는 것은 아니며, 더욱이 전셋집을 무작정 비워줘야 하는 것은 아니다. 임대차계약 해지의 법적 효력은 임대인이 임대기간 만료 전 6개월부터 1개월까지 임차인에게 계약해지·조건변경·임대보증금 인상 등의 내용을 통지해야 한다. 만약 이 기간 동안 통지하지 아니하고 계약기간이 만료된 때에는 그 전 임대차계약과 동일한 조건으로 계약기간이 자동 연장된 것으로 본다. 또한 임차인도 재계약을 원하지 않는 경우에는 임대인에게 계약기간 만료 1개월 전까지 계약거절 통지를 해야 한다(주택임대차보호법 제6조). 전셋집을 얻을 때에는 현장 방문을 통하여 건물의 구조·평수·통풍·일조권·조망권·주변환경을 비롯하여 교통여건까지 살펴봐야 한다. 또한 여러 가구의 임차인이 있는 경우에는 전용부분과 공용부분의 사용관계를 명확히 구분하여 계약해야 되며, 집이 비어 있지 않은 경우에는 임차건물 명도일자를 확실하게 약정해야 한다. 특히 등기부를 열람하여 부동산 소유자를 확인하고, 임차인을 해칠 우려가 있는 선순위 권리(근저당권·가압류·가처분 등)가 있는지 반드시 따져봐야 한다. 문의:koj888@hanmail.net