한 곳에서 대출을 원하는 한도만큼 받기가 어려워 여러 금융기관, 또는 여러 사람으로부터 돈을 빌리는 경우가 종종 있는데요. 부동산 소유자가 채권자로부터 돈을 빌린 다음 그 채권자에게 자신의 부동산을 담보로 제공하여 1순위 근저당권을 설정해 주고, 이후 다른 채권자에게 돈을 빌리면서 동일한 부동산을 담보로 2순위, 3순위 등 후순위 근저당권을 설정해 주는 경우가 많습니다.
 
이렇게 채권자 다수로부터 돈을 빌린 채무자가 그 빚을 갚지 못해 해당 부동산에 대한 임의경매가 진행되면 채권자(근저당권자)들은 근저당권 설정 순위에 따라 경매 매각금액에서 각각의 채권최고액을 한도로 한 실제 채권액을 배당받게 됩니다. 때문에 후순위 근저당권을 설정 받으려는 자는 해당 부동산의 가액과 선순위 근저당권의 피담보채무액 등을 신중히 확인해야 합니다. 그렇지 않으면 경매 매각금액에서 자신의 채권액을 전부 배당받지 못해 손해를 입을 수 있습니다. 이와 관련해 최근 선고된 대법원 판결의 사례를 단순화해서 살펴보겠습니다.
 
C씨는 시가 100억 원 정도 하는 토지의 소유자였습니다. 그는 A은행으로부터 연 5%의 이율로 40억 원을 대출받으면서 자신의 토지에 관하여 A은행에 채권 최고액 52억 원의 1순위 근저당권을 설정해 주었습니다.  
 
이후 C씨는 B은행에 최대한도의 부동산 담보 대출을 신청했는데요. B은행은 향후 만약의 사태가 발생하여 위 부동산에 관한 임의경매가 진행되면 그 매각 대금이 현 시가의 70%인 70억 원까지 떨어질 수도 있다고 봤습니다. 그리고 경매 절차가 종료되는 시점을 위 A은행의 1순위 근저당권이 설정된 시점에서 약 2년 후일 것으로 예상했는데, 2년 후 A은행은 부동산 매각대금에서 약 44억 원(원금 40억 원 + 2년 동안의 이자 4억 원)을 배당받을 것이었기 때문에 위 부동산에 26억 원의 담보 여력이 남아 있다고 판단했죠(최소 경매 대금 70억 원 – 1순위 A은행의 배당액 44억 원). 이에 B은행은 C씨에게 20억 원을 연 5%의 이율로 대출해 주고 채권최고액 26억 원의 2순위 근저당권자가 됐습니다. 당시에는 약 22억 원의 원리금(원금 20억 원 + 2년 동안의 이자 2억 원)은 회수하는 데 문제가 없으리라 봤는데요.
 
그런데 얼마 지나지 않아 A은행이 기존 채권최고액 52억 원은 그대로 둔 채 C 씨에게 10억 원을 추가로 대출해 주었습니다(총 50억 원 대출). 이후 C씨가 이자 지급을 지체하자 결국 A은행이 해당 부동산을 경매에 넘겨 그 부동산은 70억 원에 매각됐습니다.
 
10억원을 추가로 빌려줬기에 매각 당시 A은행의 원금과 이자 합계는 54억 원으로 이미 채권 최고액을 초과한 상태였는데요. 이에 경매법원은 1순위 근저당권자인 A은행에는 채권최고액인 52억 원을, 2순위 근저당권자인 B은행에는 나머지 18억 원을 배당한다는 내용으로 배당표를 작성했습니다. 그러자 B은행은 “A은행은 B은행이 근저당권을 설정할 당시 채권액인 40억원에 대한 원리금만 배당받아야 하고 나중에 대출해 준 10억 원에 대한 원리금까지 A은행에 배당하는 것은 위법하다”면서 배당이의의 소를 제기했습니다.
 
해당 사건의 1심과 2심 재판부는 A은행의 1순위 근저당권 설정 당시의 피담보채무에 그 이후의 추가 대출금까지 포함되었음을 인정하기 어렵다고 보아 원고 B은행의 주장을 받아들였는데요. 대법원의 판단은 달랐습니다.  
 
대법원은 “근저당권을 설정한 후에 근저당 설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보 채무를 변경할 수 있고 위와 같이 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다”면서 “후순위 근저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하지만(민법 제186조), 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다”고 판시했습니다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다255648 판결).
 
즉 2순위 근저당권이 설정돼 있다고 하더라도 1순위 근저당권자와 근저당권설정자는 양자 간 합의 하에 피담보채무를 증액할 수 있고 이렇게 증액된 피담보채무액은 채권최고액을 넘지 않는 범위에서 배당금으로 전액 회수된다는 취지로 대법원은 본 것입니다.
 
해당 사건에서 1심과 2심 재판부가 “1순위 근저당권 설정 당시의 실제 피담보채무액만이 1순위 근저당권자가 배당받을 금액의 기준”이라고 판단한 이유는 2순위 근저당권자가 생각한 담보가치에 대한 기대를 보호하기 위해서였습니다. 하지만 대법원은 1순위 근저당권의 채권 최고액이 등기부등본에 분명하게 기재되어 있는 이상 2순위 근저당권자의 위와 같은 기대는 전혀 보호할 필요가 없다고 판단한 것이죠.
 
후순위 근저당권자가 되려는 사람은 해당 부동산이 경매에 넘어갈 경우 선순위 근저당권자가 부동산 등기부등본에 기재된 채권최고액 전액을 먼저 배당받고 잔액이 있을 경우 자신이 배당받게 되리라는 사실을 충분히 인식하고 담보가치를 평가하는 것이 일반적입니다. 따라서 이미 선순위 근저당권자가 있는 부동산을 담보로 제공받고 돈을 빌려주려는 사람은 실제 피담보채무액만이 아니라 등기부등본에 기재된 선순위 근저당권의 채권최고액 전액이 경매 절차에서 우선 배당될 것이라는 점을 염두에 두고 주의해서 담보가치를 평가해야 합니다.
 
※필자는 법무법인 테오 대표 변호사로 활동하고 있다. 현대건설 재경본부에서 건설·부동산 관련 지식과 경험을 쌓았으며 부산고등법원(창원) 재판연구원, 법무법인 바른 소속 변호사로 일했다.

임상영 변호사

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