[백세희 디케이엘파트너스 법률사무소 변호사] 요즘 문신(타투)한 사람을 찾는 건 그리 어려운 일이 아니다. 거리나 식당 등에서도 흔히 볼 수 있고, 온라인에서도 연예인이 타투를 했느니 지웠느니 말도 많다. ‘반영구 눈썹’도 문신 시술의 일종이므로 여기까지 범위를 확대하면 갑자기 주변인 상당수가 문신 경험자가 된다. 

이런저런 사회적 편견이 아직 남아 있긴 하지만, 문신은 예전처럼 무조건 '불량함의 상징'으로 여겨지는 분위기는 아닌 것 같다. 그도 그럴 것이 이젠 온몸에 문신이 있어도 보충역이 아닌 현역으로 입대한다. 2021년 2월 1일부터 시행된 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」은 문신에 대한 4급 기준을 없애고 현역 판정을 한다. 나아가 문신은 예술로 인정돼 세계적인 박람회가 종종 열린다. 국내에서도 마찬가지다.

문신 시술 행위는 「의료법」 등 실정법 위반

하지만 우리는 알고 있다. 우리나라에서 의료인이 아닌 시술인의 문신 시술 행위는 형사처벌을 받는 범죄라는 것을. 하지만 법 어디에도 명시적으로 ‘문신은 불법이다’라고 쓰여 있지는 않다. 그럼 왜 불법이 될까?

문신 시술을 하는 사람, 즉 타투이스트(문신사)는 「의료법」 제27조 제1항 본문 전단과 「보건범죄단속에 관한 특별조치법」 제5조 제1호가 금지하는 ‘의사가 아니면서 의료행위를 업(業)으로 하는 것’에 해당할 수 있다. 타투이스트가 처벌을 받을지 아닌지는 결국 ‘의료행위’가 무엇인지에 대한 법률해석을 통해 결정된다. 

문신 시술은 의료행위일까? 우리 법원은 반영구 눈썹 시술을 포함한 문신 행위 일체를 「의료법」상의 의료행위로 본다. 대표적으로 대법원의 한 판결(1992. 5. 22. 선고 91도3219)을 예로 들 수 있다.

이는 눈썹 등 부위의 피부에 자동문신용 기계로 색소를 주입해 문신을 한 행위가 신체 등에 대한 위험성이 없어 의료행위에 해당하지 않는다고 본 원심(고등법원)을 법리오해 등의 이유로 파기한 판결이다.

바늘로 몸에 상처를 내 그 속에 색소를 주입하는 시술이 작업자에 따라 진피를 건드릴 수 있고, 문신용 침을 매개로 질병이 전염될 우려도 있는 만큼 의료행위로 볼 수 있다는 취지다. 위 법리는 현재까지도 확고하게 굳어있다. 

문신 시술 행위를 「의료법」 위반으로 보는 해석과 근거 법률 조항에 대해서는 여러 차례 위헌 논의가 있었다. 헌법재판소는 수차례에 걸쳐 의료인이 아닌 자의 문신 시술 처벌에 대해 합헌 결정을 내렸다. 가장 최근의 합헌 판단은 2022년 3월 31일에 이뤄졌다.

위 판결에서 헌법재판소는 ‘의료행위는 질병의 예방 또는 치료행위가 아니라 하더라도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위까지 포함한다’는 전제 아래, ‘문신 시술은 바늘을 이용해 피부의 완전성을 침해하는 방식이다. 이때 색소를 주입함은 물론, 감염과 염료 주입으로 인한 부작용 등 위험을 수반하므로 의료법 등이 정하는 의료행위에 해당’하는 것으로 판단했다. 이른바 ‘반영구 화장’의 경우라고 해서 위험이 줄어든다고 볼 수도 없다고 설시했다. 

나아가 문신 시술을 위한 별도의 자격제도를 마련할지는 여러 가지 사회적‧경제적 사정을 참작해 입법부가 결정할 사항이므로, 그에 대한 별도의 입법이 없다는 사실이 곧 위헌이라고 볼 수도 없다고 판단했다(헌재 2022. 3. 31. 2017헌마1343 등 참조).

제도와 동떨어져 커져만 가는 문신 시장

그럼에도 불구하고 문신 시장은 계속 커지고 있다. 의사 아닌 타투이스트의 시술이 정말 불법이 맞나 의심스러울 정도로 성황이다. 각종 협회의 존재만 해도 그렇다. 한국반영구화장협회, 대한반영구화장협회, ㈔대한문신사중앙회, ㈔한국패션타투협회 등등 여러 업체가 협회라는 이름으로 사업자등록을 하거나 사단법인화한 것을 보면 일반인들로선 당연히 문신이 제도권 내에 들어온 것으로 오해할 수 있다. 

때로 이런 혼란은 정부가 나서서 초래하기도 했다. 조금 지난 얘기긴 하지만, 2015년 고용노동부는 관계부처 합동으로 ‘신직업 추진 현황 및 육성계획’을 발표하면서 17개의 신직업 중 타투이스트(문신사)를 포함하기도 했다.

2019년 10월 국무총리 주재로 열린 국정현안점검조정회의에서 보건복지부는 2020년 말까지 반영구 시술을 미용업소에서도 가능케 하겠다고 밝힌 바 있다. 우리가 이미 알고 있는 바와 같이 위 계획은 결국엔 무산되고 말았지만, 정부 관계자의 발표 그 자체만으로도 대중을 혼란에 빠뜨리기에는 충분했다.

대중의 혼란을 종식하기 위해 국회의원들은 17대 국회부터 관련 법안을 꾸준히 발의하고 있지만 번번이 폐기되는 상황이다. 헌법재판소가 말한 대로 결국 문신을 허용할지는 입법부인 국회가 칼자루를 쥐고 있는 셈인데, 왜 이렇게 매번 실패하는 것일까?

문신 합법화의 가장 큰 걸림돌은 의료계의 반발이다. 국회에서 「문신사법」 제정안이 발의됐을 당시, 대한의사협회는 보도자료를 통해 “비의료인의 문신 행위는 명백한 무면허 의료행위로, 국민건강에 심각한 위해를 끼칠 수 있다”는 입장을 밝혔다. 대한피부과학회와 대한피부과의사회 등도 같은 취지의 성명을 발표했다.

일반인들은 문신의 아름다운 면만 보지만, 실제로 부작용으로 고통받다 찾아오는 환자들을 다수 접하는 의사들로서는 눈에 보이는 위험을 묵과할 수 없다는 배경이 깔려있다.

확고해 보이던 법률해석, 균열의 시작?

문신은 앞으로 어떻게 될까? 지금까지 그랬던 것처럼 계속 불법으로 남아 있을까? 섣부른 판단은 금물이다. 오랜 기간 확고해 보였던 법률해석에 서서히 균열이 생기고 있기 때문이다. 

앞서 소개한 2022년 3월의 헌법재판소 판단에서는 9인의 재판관 중 4인이 반대의견을 개진했다. 문신 시술에 대한 처벌은 과잉금지원칙을 위반해 직업선택의 자유를 침해한다는 것이다. 위헌 판단을 위한 정족수에 미치지 못해 결국 합헌으로 최종 판결이 이뤄졌지만, 재판관 9명 중 절반에 가까운 4인의 반대의견은 달라진 법률해석의 가능성을 보였다.

국가인권위원회 역시 문신사에 대한 처벌을 인권적 관점에서 바라볼 필요가 있다는 의견을 제시한 바 있다. 문신사들이 제기한 진정사건에 대해 인권위 소관이 아님을 밝히며 각하하면서도 “직업의 자유, 예술의 자유, 표현의 자유 등 인권적 관점에서 검토할 필요가 있다”는 견해를 밝힌 것이다. 

이웃 나라 일본에서는 기존의 판례를 변경하기도 했다. 2020년 9월 16일 일본 최고재판소(우리나라 대법원과 같은 역할)는 문신사의 문신 시술 행위가 의료행위에 해당하지 않는다고 판결했다. 무죄를 선고한 2심을 그대로 확정시킨 것이다.

최고재판소는 ‘문신 시술은 의학을 넘어 미술 지식 및 기능을 필요로 하지만 의사면허 취득 과정에 그런 지식과 기능을 습득하는 것은 예정돼 있지 않다’며 ‘오랜 세월에 걸쳐 의사면허를 갖고 있지 않은 문신사가 문신을 해왔는데, 의사만이 독점적으로 문신을 하는 상황은 상정하기 어렵다’는 취지의 판단을 했다. 이웃나라 일본 최고재판소의 위 판례 변경은 우리에게도 시사하는 바가 크다.

변화한 법감정...문신의 미래는

문신은 예술일까? 종교의식, 주술, 신분의 상징 등을 표현하기 위해 시작됐다는 문신의 기원은 회화나 조각, 무용, 음악의 시작과 다르지 않다. 하지만 시간이 흐름에 따라 자신의 힘을 과시하고 상대방을 위협하는 기능이 강조돼 법의 제재를 받게 됐다. 문신에 대한 사람들의 감정이 변한 것이다. 이런 감정은 시간이 흐르며 다시 바뀌게 마련이다. 

사회 구성원의 변화한 감정에 법률적인 의미가 부여되면, 우리는 이를 ‘법감정’이라 부른다. 부부 사이의 강압적인 성관계를 강간으로 보는 대법원 판례 변경(예전에는 부부 사이에는 강간이 이루어질 수 없다고 해석했다), 양심적 병역 거부 사유의 확대 추세, 처벌받아야 할 음란한 작품인지를 판단하는 기준 등등 법원의 해석에 의한 법리 변화의 바탕에는 법감정의 변화가 있다. 

법감정은 시대에 따라 계속 변한다. 따라서 법리도 마땅히 변화된 법감정에 따라 발전할 것이다. 의료행위 개념도 그렇지 않을까? 문신 행위에 대한 우리의 법감정이 이미 변했다고 볼 수 있을까. 반대로 대중에 드러나지 않은 수많은 시술 부작용을 생각한다면 문신 합법화는 시기상조일까. 깊게 생각해 볼 문제다.

백세희 디케이엘파트너스 법률사무소 변호사

ⓒ이코노미스트(https://economist.co.kr) '내일을 위한 경제뉴스 이코노미스트' 무단 전재 및 재배포 금지